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[2]何海波：《司法判决中的正当程序》，《法学研究》2009年第1期。
《行政许可法》并未明确规定哪些事项属于法律保留范围，有学者据此认为，《行政许可法》第14条的规定，没有单独列举必须由法律规定的事由，这实质上摒弃了法律保留原则，排除了法律保留的适用范围。（二）国务院决定设定行政许可权被滥用 《行政许可法》赋予国务院决定设定行政许可的权力，但要求符合必要性和临时性原则，而国务院通过决定设定行政许可的实践并不符合这两个原则。
2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该《决定》对法律、行政法规以外的规范性文件设定的500项行政许可予以保留并设定行政许可。在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施。如2006年2月8日国务院发布《病原微生物实验室生物安全管理条例》，规定运输高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本，应当经省级以上人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门批准，即设定了高致病性病原微生物菌[毒]种或者样本运输行政许可。（一）国务院设定行政许可的历程 《行政许可法》颁布前，法律、行政法规、规章及其他规范性文件都设定行政许可，其中，国务院部委通过规章及其他规范性文件大量设定行政许可，国务院部委是行政许可主要设定主体。国务院发布取消、调整或者下放行政审批项目的决定，也未充分听取社会公众意见，也未说明理由。
【作者简介】徐继敏，四川大学法学院教授。复次，国务院设定行政许可事项内容的随意性。首先，英国民众的权利和自由并不来自于宪法的赋予，不是立法的产物，不像在欧陆诸国那样，个人权利是从宪法原则中演绎出来的，相反，它是法院司法实践成果的总结。
和罗马教宗决裂，解散修道院，设立各类特权法庭，将御前会议缩小为更有效率、更便于控制的枢密院【privy council】，整个都铎时期仿佛又回到了13世纪之前以国王为主的英国。而美国联邦宪法中人权法案的表述则多是否定性的，即不得侵犯民众的何种权利等，显然也是默认了这些权利先行存在的事实。每一个宪制都必须首先赢得权威，然后再利用权威。时至今日，英国顺应世界潮流，接受了《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）的内容，借此对英国民众的基本权利进行了梳理和列举。
如此一来，越权原则似乎一统天下，成为无所不包的司法审查根据。第三，戴雪提到的一个悖论也推翻了议会至上的绝对性：议会不能阻止未来的主权者（新一届议会）推翻其已经制定的法律，即前一个议会不能阻止后一个议会废除自己已经制定的法律。
而普通法司法的四个特点保证了它能将司法的优势发挥得淋漓尽致：一是它当事人主义的诉讼模式（部分包括陪审制）营造了一种民主、开放的机制，能够保证当事各方的诉求和理由在这个平台上都得到充分的展示和交锋——这是它民主、审慎的一面，也是它相对于行政的优势。[21] 这一点我们从18、19世纪英国议会所制定法律的内容甚至是标题上都可以得到证明，如果关于某对夫妻离婚的立法、某人可以归化为英国公民的立法、某市镇铺设有轨电车的立法等。那么，如果普通法宪政主义的司法审查观付诸实践，会有什么结果呢？该理论认为，法院应当适用政治道德的基本尺度（它们体现在普通法之中），以保护个人自由免受国家公权力的干涉，因此普通法宪政主义可以说是一种朝向公共辩论和决策的价值驱动进路。二是这样的权利和义务有封建法庭（或曰庄园法庭）予以保障和实施。
劳斯认为，宪法是为个人之利益而存在的，所以其首要任务便是确认人在社会中的本质需求——这就是个人的意志自由。该学说认为，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它是整个王国历代智识的体现，是全体民众集体智慧和经验的结晶。英国人得受法律之统治，且只受法律之统治，一个人可因违反法律而被惩罚，且只能因为违法法律而不是其它而受到惩罚。有亨利二世、爱德华一世这样的制度奠基者，也有约翰这样的失地者和制度的破坏者。
前者是为了从正面昭告天下，为了民众之幸福，作为个体之权利不容侵犯和践踏。光荣革命之后登基的威廉以及后来的安妮还习惯于出席内阁委员会的会议——这在法律上也是枢密院的会议。
二战后，英国和世界各国一道不断推进对基本人权的保障，联合国、欧盟先后通过了相关的法律保障人权，1998年的《欧洲人权公约》则使英国的人权保护实现了与欧洲和世界的同步，达到了一个新的水平。两种关于君权的宪政思想在17世纪的英国内战中其对立达到了顶峰：斯图亚特王朝国王们君权至上的观念将英国宪政体制或君民共治思想中原本存在的张力之弦彻底绷断了，而各种君权受限的思潮又为先是处决国王（查理一世被送上断头台）、后是限制国王权力（光荣革命）提供了理论依据。
比如国王解散议会、宣战和媾和、创设新的贵族、将其大臣解职等并不需要制定法的授权，而仅凭自由裁量即可行使，而很多宪法性惯例就是规范国王的这类自由裁量权的。诚然，日耳曼丛林的说法无法不让人联想到霍布斯的丛林时代及其自然权利，但如同古典自然法学的其它理论一样，权利的自然起源学说从未被证实过——这也成了这一理论最大的软肋。他的理论致力于一种更新了的法治理论，内部浸入了自由主义的实质。与威廉一世征服英国建立中央集权相比，亨利二世无心插柳所确立的普通法传统对英国的影响同样巨大——如果不是更大的话。其实现对行政行为和议会立法控制的手段则是司法审查。[43] 传统的司法审查观念为越权无效原则所主宰，认为司法审查的主要功能是落实议会的真实意图——至少是通过制定法表达的意图，因此其背后体现的是议会至上的传统宪法观念。
这对因福利政策而显得暮气沉沉的英国经济和社会来说是一个极大的冲击，人们仿佛又回到了19世纪初那种个人本位、自由放任、自由竞争的时代——但实际上这是管控之下的竞争。如果政治权威的合法性建立在对特定政治机构道德能力的评估上，那么宪法-政治的优先性就必然体现为道德的优先性。
时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性，而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。[32]柯克也说，我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。
再者，20世纪以来，随着战争的频繁发生和社会问题的复杂化，很多问题都需要得到高效快速的回应和解决，办事拖沓的议会显得力不从心，因而将更大的权力授予了内阁，因此在20世纪出现了行政权力的不断扩张，三权当中行政权的影响甚至超过了立法和司法。二、普通法法院在这种政治体制中发挥作用的主要方式就是司法审查。
威廉于1066年圣诞节让约克大主教在威斯敏斯特为他涂油加冕……方式之二是，每逢宗教节日，国王都召集群臣，首先由教士为之吟诵祷文，然后佩戴象征着神授其权力的标志—王冠，接着在卫队与教、俗贵族前呼后拥下，在一些重要的公共场所巡视，其目的之一是令臣民目睹和感受其作为神命君主的威严。一个内阁，纵遇反对党人赢得多数的反对政府的票数，仍可以解散现存众民院，以求公断于国民。它在来源上是衍生性的，但是它在行动上却是破坏性的。换言之，就前者而言，是宪法和法律先于并高于权利，宪法和法律的制定者相对于民众而言是高高在上的，基本权利是统治者对民众的恩赐。
不过尽管如此，议会主权仍是英国宪政的基本原则。宪法性惯例在整个宪政体系中起着独特的作用。
也正是这种权利和义务的确定性和契约性的关系孕育了后来英国的法治。但对行政权的控制逐渐抬升了司法的地位，而越权无效原则的缺陷则使得英国的公法在司法审查方面迈出了更大的步伐，普通法宪政主义致力于将普通法和普通法法院打造为英国宪政体系和宪政实践中的新的核心。
霍布斯认为，在人类早期，每个人对世界上的每样东西都拥有权利，人们也可以尽一切所能来保护自己，而这必然导致所有人对所有人的战争，最终使人们陷入孤独、贫困、污秽、野蛮又短暂的自然状态。劳斯认为，这是因为法院本身无权、无钱，而且没有民选的基础赋予其合法性，但也正因此它才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置——不仅可能，而且是必须，因为法院只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。
如果从后世三权分立的角度看，此时的体制显然并非分权而是各种权力混合为一体的，立法、行政、司法都由这个以国王为核心的团体在操持。黑尔认为，柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头，因而都误解了普通法历史性的真正含义。本国的外交政策，宣战，及媾和，应交由元首(或元首的仆役)办理。他们要求认可法院在司法审查中的司法创造性。
更为重要的是，这种权利和义务的内容是确定的，即双方都不能随意变更权利义务的多少——除非是经过了封建法庭的集体决定。但由于其独特的历史进程和社会实践，英国与世界其它国家的宪政有着诸多的不同。
(一) 宣示而非赋予 英国——连同诸多西方国家——不存在所谓宪法或法律自上而下赐予或赋予民众基本权利的说法或观念，而毋宁说宪法和法律只是承认和列举、宣示这些权利。5.【英】托马斯?霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店，2006。
这逐渐形成了一种新的传统：国王在重大决策之前，必须征得其大谘议会【grand council，对应于后世的贵族院】的同意。其次，征服者以自己的御前会议取代（如果不是融合的话）了原有的贤人会议，成为辅佐国王进行统治的有力工具。
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